La Corte ordenó al Poder Ejecutivo que reglamente un derecho establecido en la Ley de Contrato de Trabajo de 1974, todavía no puesto en práctica. La acción de amparo en reclamo de este derecho fue presentada ante la Justicia en 2015 por alumnos de la carrera de abogacía de la Universidad Austral. Fallo unánime del máximo tribunal a favor del reclamo.
Por Jorge Néstor Juncal y Ana Clara Torres*
La Cámara le ordenaba expedir “las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.”, tal como lo estipula dicho artículo de la Carta Magna. Como era de esperar, el gobierno de Macri, con la anuencia del lobby empresario afín a sus intereses, interpuso un recurso extraordinario ante el Máximo Tribunal, con la aviesa intención de que la manda judicial de la Cámara “durmiera el sueño de los justos” al calor de una Corte que se lo permitiera.
Antecedentes normativos
En relación con el cuidado infantil, la ley 11.317 promulgada por el expresidente Marcelo Torcuato de Alvear en 1925, anterior a la Ley de Contrato de Trabajo, establecía en su artículo 3 la obligatoriedad para el empleador de habilitar “una sala maternal adecuada para los niños menores de dos años, donde quedarán en custodia durante el tiempo de la ocupación de las madres, en todo establecimiento donde se ocupen 50 (cincuenta) mujeres o más, mayores de 18 años.” Esta ley reflejaba el clima social imperante luego de la primera conflagración mundial, en la que Argentina era receptora de más de dos millones de personas que venían huyendo del drama de la guerra, quedando radicados en el país 650.000 inmigrantes. Pasaron cinco décadas para que la Ley de Contrato (LCT), promulgada durante el gobierno de la ex presidenta María Estela Martínez de Perón en septiembre de 1974, a tan solo dos meses y medio del paso a la inmortalidad del Gral. Perón, recogiera este antecedente normativo en el segundo párrafo del artículo 179 que establece que:“En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan.”Esta norma nunca fue reglamentada por los sucesivos gobiernos, por ende, jamás puesta en práctica. La LCT fue pionera en contemplar los derechos sociales de la mujer a través de la regulación del trabajo femenino y de las diversas situaciones a las que la mujer trabajadora se veía expuesta como consecuencia de tener que lidiar con su doble rol de obrera y madre, estableciendo protección contra el despido discriminatorio por maternidad o matrimonio, la pauta de igualdad remuneratoria, licencias, lactancia, cuidado de hijo enfermo, prohibición de encomendarle tareas peligrosas, penosas, insalubres, o emplearla en trabajo nocturno, por solo citar algunos ejemplos.
Volviendo al artículo 179 de la LCT respecto al derecho de salas maternales en los establecimientos laborales, el Dr. Julio A. Grisolía decía en su obra “Ley de Contrato de Trabajo Comentada” que “este deber empresarial quedó sujeto a una reglamentación del Poder Ejecutivo que al día de la fecha no existe, y como consecuencia de ello, tampoco hay obligación alguna para el empleador de habilitar salas maternales dentro del establecimiento, salvo por imperio de normas convencionales o estatutarias en tal sentido.”
A criterio del Dr. Grisolía, el cumplimiento de la norma laboral, la cual había caído en desuetudo por falta de reglamentación del Estado, se encuentra supeditada hoy en día, a la iniciativa privada a través de convenios colectivos de trabajo que regulan la actividad o los estatutos societarios de la empresa. En ese sentido, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en 1981 dictó el “Convenio 156: sobre la Igualdad de Oportunidades y de Trato entre Trabajadores y Trabajadoras: Trabajadores con Responsabilidades Familiares”, convenio que fue ratificado por nuestro país, el cual contempla la creación de estos servicios para el conjunto de Trabajadores con responsabilidades familiares o el otorgamiento de los subsidios necesarios para sufragarlos.
En resumidas cuentas, la existencia de antecedentes normativos en nuestro país, fuentes de las que dimana el reconocimiento de este derecho laboral de las trabajadoras, es prolífico y contundente. En ese sentido, tampoco puede soslayarse la importancia de la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979, en la que se indica que los Estados Parte reconocen “que para lograr la plena igualdad entre el hombre y la mujer es necesario modificar el papel tradicional tanto del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia”.
Acción de Amparo
La acción de amparo fue presentada por alumnos de Abogacía de la Clínica Jurídica de la Universidad Austral, un ámbito creado por esta universidad privada para que sus alumnos propongan y lleven casos de interés público o asesoren gratuitamente a las personas sin recursos. Fueron los propios alumnos quienes redactaron la acción de amparo hace seis años, siendo promovida por la ONG “Centro Latinoamericano de Derechos Humanos” junto a Juan Bautista Etcheverry y Ximena Liggerini, teniendo legitimación activa e interés legítimo en la demanda por ser papá y mamá, empleados ambos, con hijxs en edad de concurrir a salas maternales y guarderías.En el escrito de demanda reclamaron que el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) “dicte las normas necesarias para poder gozar del beneficio establecido en el artículo 179 de la ley 20.744 de Contrato de Trabajo”.
En primera instancia, el amparo fue rechazado porque no revestía el carácter de urgente para su tramitación, más luego, los alumnos apelaron la decisión en 2017 y la Cámara falló a su favor ordenando al Poder Ejecutivo Nacional reglamentar el artículo 179 de la Ley de Contrato de Trabajo, respecto a la habilitación de salas maternales y guarderías en las empresas con un número mínimo de trabajadoras. Tras esta decisión del tribunal de alzada, el gobierno de Macri interpuso un recurso extraordinario ante la Corte Suprema. Luego, los alumnos respondieron el recurso extraordinario, y finalmente, tras cuatro años de espera, el Máximo Tribunal falló a favor de los educandos saldando la controversia con un fallo unánime en favor de su reclamo.
La Corte en fallo unánime
El fallo de la Corte Suprema de Justicia resultó unánime y fue firmado el 21 de octubre, en forma digital, por los cinco miembros del tribunal: el presidente Horacio Rosatti y los ministros Carlos Rosenkrantz, Elena Highton, Juan Carlos Maqueda y Ricardo Lorenzetti. Estos últimos ministros de la Corte lo hicieron con sus propios fundamentos. El Máximo Tribunal sostuvo que:“La falta de reglamentación del Poder Ejecutivo conduce en la práctica a privar de efectos jurídicos a esa disposición y, por ende, relega el cumplimiento de la obligación", y luego agrego que "se configura entonces una omisión de autoridad pública frente a un claro mandato legislativo que exige la reglamentación y que ha sido desoído por un tiempo irrazonable, en franca violación del deber establecido en el artículo 99, inciso 2, de la Constitución Nacional".Por otra parte la Corte dejó en claro cierta controversia que surge de la normativa considerando que "no es incompatible con esa norma lo dispuesto en el artículo 103 bis de la ley 20744 que prevé como "beneficios sociales" los reintegros de "gastos de guardería y/o sala maternal que utilicen los trabajadores con hijos de hasta seis años de edad cuando la empresa no contare con esas instalaciones", dado que "tampoco suple la omisión la existencia de convenciones colectivas de trabajo que contemplan, bajo diversas modalidades, la disponibilidad de estos servicios en las empresas" porque, "al tratarse de un derecho privado derivado de la propia ley de contrato de trabajo, no puede quedar condicionado al ejercicio de la autonomía colectiva".
Finalmente, la Corte aceptó tramitar el recurso extraordinario, “frente a la injustificable omisión de reglamentar una ley que expresamente impone el deber" de hacerlo, ordenándole al “Poder Ejecutivo que subsane esa omisión en un plazo razonable". A modo de justificación de la manda judicial la Corte señaló “El propio texto de la norma condiciona la exigibilidad de la habilitación de las salas y guarderías a la existencia de una reglamentación que determine el número de trabajadoras por establecimiento, la edad de los niños y las condiciones mínimas requeridas”.
Es dable esperar que este trascendente fallo de la Corte Suprema impacte positivamente en materia de políticas públicas e igualdad de derechos de las mujeres trabajadoras, a las que se les facilitará, así como a los trabajadores varones, la prestación de salas maternales y guarderías en las empresas para el cuidado de sus hijxs en los lugares de trabajo.
Una breve mirada desde adentro
Ya no nos sorprende el largo recorrido que deben dar aquellas cuestiones que terminan en leyes de protección de los derechos de las mujeres, lo que es en la mayoría de los casos el derecho a la igualdad. Hemos sido para variar, presas del doble discurso de la moral patriarcal: la obligación de la maternidad como único espacio de realización de la mujer que se precie de tal, y a la vez, la exigencia de “funcionar” a la par de los hombres, sin perder el más mínimo espacio, a riesgo de quedar afuera de la carrera… ¿hacía adonde? No importa cuál sea el espacio de desempeño laboral de una mujer, desde cargos directivos hasta puestos de diferente grado de responsabilidad, la inminencia o la sola idea de la maternidad provoca el enorme vacío de incertidumbre (uno de los miles) que viene con ella: ¿Que va a pasar con el espacio laboral el tiempo que una no esté? ¿Cómo cumplir con la exigencia de cargos hechos para vidas de a uno, cuando haya más seres a cargo? Por supuesto, hay circunstancias en que la maternidad se transita junto a un compañerx tan responsable como unx, pero es siempre la persona gestante quien pone el cuerpo.Pone el cuerpo primero al embarazo, sin ningún miramiento extra y con la misma exigencia de desempeñar aquella tarea que desempeñaba antes del enorme detalle de estar gestando un ser vivo. Esa mujer, con las entrañas atravesadas por la titánica tarea que lleva adelante, tendrá que presentarse en el mismo horario, en las mismas tareas y en las mismas batallas, como si aquí nada pasara. La somnolencia, los dolores, la pesadez de un cuerpo y de una mente ocupados en germinar vida, tendrán que ser soportados estoicamente por aquel mandato que dice no estás enferma, estas embarazada.
Luego se pone el cuerpo al regreso: con un cachorro de tres meses, que apenas duerme y come sin el contacto materno, deberá la mujer o persona gestante regresar a sus vaivenes habituales. Con las mamas chorreando leche, con las heridas del cuerpo aun dolientes y con los dolores del puerperio que no son solo del cuerpo sino también del espíritu.
Se esconderá en el baño menos mugriento para sacarse la leche que rebalsa de sus pechos, ante la terrible vergüenza de que “se note”. Porque la maternidad, no debe notarse en el cuerpo. Se esconderá a llorar porque extraña visceralmente a ese ser que gestó o espero de mil maneras, que hasta hace apenas unos días era parte de su cuerpo. Y deberá, además, de nuevo, responder a las exigencias de sus jefes, su cargo y sus responsabilidades. Y ni hablar de verse delgada y bonita, pues abundan los comentarios sobre el tiempo que llevara “volver a tu cuerpo habitual”, como si ese cuerpo no hubiera sido intervenido para siempre.
¿Planteamos con esto la imposibilidad de convivencia de maternidad y desarrollo laboral? Por supuesto que no, muy por el contrario. Pretendemos visualizar el enorme desafío que enfrentamos las personas gestantes ante la decisión de ser madres, desafío físico, desafío mental y desafío económico. Nos vemos inmersas en un mercado que exige la maternidad como única marca de lo femenino, pero a la vez nos quiere hermosas, delgadas, triunfantes y empoderadas, sin horarios ni “inconvenientes”. Señores, nada más inconveniente que un hijx.
Esta ley, este nuevo derecho que hoy alcanzamos, lejos esta de resolver este planteo complejo y extenso. Pero una vez más, nos acerca igualdad. La misma posibilidad para todas de enfrentar la decisión de la maternidad, en igualdad de condiciones de cuidado de nuestrxs hijxs. La certeza de que más allá de los avatares propios, hay una garantía de cuidado, y que es para todxs.
Que la maternidad sea deseada, y en condiciones de cuidado y disfrute, y que no compita con el desarrollo laboral de la mujer, nos acerca cada vez más hacia una sociedad más justa, aunque el recorrido siga siendo extenso y desigual.
* Abogado UM- Psicóloga UBA
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